La regla es que siempre que una persona preste cualquier servicio para otra, se presume que se trata de una relación de trabajo, por ordenarlo así el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras  y  los Trabajadores, que dice:

Artículo 53. Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…

                La excepción está constituida por aquellos casos en que una persona presta un servicio para una empresa o para una persona y no se trata de una relación de trabajo, y en consecuencia no se generan prestaciones sociales, ni se pagan ninguno de los conceptos laborales que legalmente corresponde pagarse a los trabajadores. No se trata de una relación de trabajo de las regidas por la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras  y los Trabajadores, sino de otro tipo de relación, generalmente enmarcada en el derecho civil.

                      Ahora bien, como se presume que existe una relación de trabajo entre quien presta un servicio (vende, plancha, cocina, construye, canta, arregla jardines, conduce, etc) y quien se beneficia de ese servicio, es a ésta última persona a quien le corresponde probar plenamente que no se trataba de un tipo de un contrato laboral, sino de otro tipo de contrato, por lo que es conveniente que quien recibe el servicio, quien lo paga, desde el inicio de la relación, visualice como se va a probar que no se trata de la prestación de un servicio mediante un contrato de trabajo.

                     Para determinar si se trata de una relación laboral o no, los jueces toman en cuenta los siguientes criterios o indicios, que suelen llamarse Test de Laboralidad:

1) La forma en que se determinar el trabajo a realizar: Se determina entre ambas partes, o incluso quien presta el servicio sabe más que es lo que hay que hacer que quien lo recibe, como por ejemplo, en general los contadores, saben más que es lo que hay que hacer, que quienes los contratan.

2) El que no exista horario de trabajo: si hay un horario en el que deba prestarse el servicio y este es impuesto por quien recibe el servicio, es casi seguro que se trata de un contrato de trabajo.

3) La forma de efectuarse el pago: Se paga cada vez que se presta el servicio o una vez al mes y a cambio de factura … o se paga quince y ultimo … este último tipo de pago es propio de la relación laboral.

4) El trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Puede quien presta el servicio enviar a otra persona para que realice el trabajo o debe hacerlo personalmente, por ejemplo, en los abogados generalmente la empresa contrata como consultor jurídico fijo a “X” abogado, pero si hay que autenticar algún documento, el abogado contratado puede enviar a otro abogado o a un gestora la Notaría, no está obligado a realizar el trabajo él personalmente.

5) De quién son propiedad los medios de producción o elementos necesarios para realizar el trabajo: Es decir, quien es el propietario de  las máquinas o herramientas imprescindibles para realizar el trabajo.

6) La asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio: En general los trabajadores bajo relación de dependencia no asumen pérdidas, ni ganancias, simplemente tienen un sueldo o salario.

7) La regularidad del trabajo: Si va constantemente una vez a la semana, o si presta servicios todos los días, es casi seguro que es un trabajador bajo relación de dependencia. En cambio, si presta servicios sólo cuando se le requiere, y previo acuerdo de en qué oportunidad puede asistir, puede no tratarse de una relación diferente a la regida por la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores. En nuestra opinión el elemento del horario es uno de los más decisivos para que un Juez decida en relación con si se trataba de un contrato que generaba prestaciones sociales y otros conceptos laborales, o no.

8) La exclusividad o no para quien recibe el servicio: Si quien pretende ser un trabajador bajo relación de dependencia y amparado por la LOTTT, le presta servicios a 10 personas diferente y esto se prueba, es poco probable que sea calificado como un trabajador bajo relación de dependencia, a pesar de estar legalmente permitido el tener varios patronos.

9) La naturaleza jurídica del pretendido patrono: Para saber si se trata de una relación regida por la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras  y los Trabajadores, el Juez evalúa si la persona que recibe el servicios es un consejo comunal, una sociedad sin fines de lucros, una persona natural, una sociedad anónima.

9) Si quien recibe el servicio es una persona jurídica:  el juez examina su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

10) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio: máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

11) La subordinación: es decir, si el pretendido trabajador recibe instrucciones para la prestación del servicio y está obligado a cumplirlas.

         La lista anterior es una cita contextual (no exacta), de la que aparece en la decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de marzo de 2006, expediente No. AA60-S-2005-000290, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez. Lamentablemente la decisión ya no está en línea, porque el TSJ eliminó de Internet todos los registros anteriores al 2010, habría que consultarla en la sede de ese tribunal. 

        Para determinar si una relación está regida por la LOTTT ,y en consecuencia si quien presta el servicio es acreedor de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, el Juez aprecia todos estos elementos en conjunto, a lo mejor el pretendido trabajador era dueño de los medios de producción, pero cumplía horario, recibía instrucciones, era dedicación exclusiva (su única fuente de ingresos era esa empresa), y  tenía que realizar el trabajo personalmente, entonces se trataba de un trabajador bajo relación de dependencia, y tiene derecho a todos los beneficios que las leyes contemplan para ese tipo de trabajadores.

           Pero también puede suceder que un supuesto patrono pruebe (mediante contrato, documentos, e mails, testigos, etc) que una persona que le prestaba servicios actuaba por su propia cuenta, y tenía el conocimiento necesario para saber lo que debía hacerse, no recibía instrucciones, realizaba el trabajo en el horario que creyese conveniente hacerlo,  prestaba servicios para otras personas naturales o jurídicas, era dueño de todos o de parte de los medios de producción, recibe una remuneración que se ha fijado de mutuo acuerdo, y que en general es superior al salario mínimo nacional, en un caso así, puede el juez decidir que no se trata de una relación de trabajo de la amparadas por la LOTTT.

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